Un impuesto no sólo a las “Grandes Fortunas”

Históricamente en Argentina cuando el Estado no puede pagar sus cuentas por la razón que sea, se buscan recursos en el sector privado.

En esta oportunidad, una nueva crisis generalizada con recesión económica agravada por la pandemia COVID-19 hizo pensar al gobierno de turno que un nuevo impuesto solucionará sus problemas de déficit fiscal y mala administración que llevan décadas de permanencia entre nosotros.

Por supuesto, la “solución” refiere a finalidades nobles como proteger a los sectores más vulnerables, morigerar los efectos de la pandemia COVID-19, disminuir inequidades y muchos otros buenos propósitos, la ley establece un aporte “solidario y extraordinario” consistente en un pago por única vez (¿?) para aquellos patrimonios que superan los $200 millones, con alícuotas que arrancan en el 2% y alcanzan hasta el 3,5% para bienes en el país y del 3% al 5,25% para bienes en el extranjero.

En definitiva, siempre se recurre a lo mismo: la creación de un nuevo impuesto extraordinario que grava, supuestamente por única vez, aquellas “manifestaciones patrimoniales y de renta superiores a determinado umbral de riqueza” (sic), con el hipotético destino de sufragar costos vinculados con la atenuación de efectos de la pandemia y otros numerosos rubros que para ser breve no reproduzco en este artículo.

Inconstitucionalidad de la ley 27.605: non bis in ídem.

La ley crea un impuesto por única vez sobre el patrimonio de las personas humanas al 31 de diciembre de 2019.

Veamos: los sujetos pasivos del impuesto son los mismos que los del Impuesto a los Bienes Personales creado por la ley 23.966 (IBP), el hecho imponible es el mismo que el del IBP, y la base imponible sobre la que se calcula el impuesto es la misma que la del IBP.

Como estamos en marzo de 2021, va de suyo que el contribuyente pagó, o debió haber pagado, los cinco anticipos y, en agosto de 2020, el saldo final del IBP conforme a la legislación vigente al 31 de diciembre de 2019.

Una vez pagado el impuesto conforme a legislación vigente a ese momento, la relación jurídica con el Fisco ha finalizado y nadie ni nada puede hacerla renacer con la aplicación de un nuevo gravamen con los mismos contribuyentes, mismo hecho imponible y misma base imponible. Una clara afectación del derecho de propiedad y del principio “non bis in ídem”.

Al respecto, tiene dicho la CSJN que “cuando el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realizó el pago, queda este, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de aquella garantía [de la propiedad], que se vería afectada si se pretendiese aplicar una nueva ley que estableciera un aumento para el período ya cancelado”. (Angel Moiso y Cia, SRL s/recurso de apelación; Fallos 267:247; 278:108).

En este sentido se torna irrelevante el esfuerzo de los legisladores para que el supuesto “nuevo” tributo tenga un nombre distinto al IBP.

La sustancial correspondencia entre el IBP y el tributo creado son innegables: son los mismos sujetos pasivos, el mismo hecho imponible y sustancialmente la misma base imponible.

Nuevamente, la CSJN ha señalado “Que la denominación dada al gravamen no es suficiente para definir el carácter de este, pues a tal efecto y para establecer su conformidad con la Constitución Nacional, debe estarse a la realidad de las cosas y a la manera cómo incide el impuesto, por cuanto de otro modo podría fácilmente burlarse los propósitos de aquella… (Fallos 115:92).

Otra inconstitucionalidad flagrante: una ley posterior no puede derogar retroactivamente una exención tributaria.

Para la determinación de la base imponible se considerarán el total de los bienes al 31 de diciembre de 2019 conforme la ley del IBP, pero sin considerar las exenciones que prevé esta.

Es decir que deberá adicionarse a la base imponible el valor de los bienes que la ley del IBP declara exentos y que principalmente son los títulos públicos y los inmuebles rurales.

Sobre el punto la Corte Suprema ha sido terminante al sostener que “No se discute la discrecionalidad legislativa en virtud de la cual se deja sin efecto en materia de impuestos una exención para el futuro, lo que afirma, conteste con la doctrina de la Corte, que quién realizó un acto lícito al amparo de beneficio legal y teniéndolo probablemente en cuenta en el cálculo de sus legítimas ganancias, no puede ser privado del mismo por una ley posterior sin afectar el derecho de propiedad que la Constitución garantiza” y que “… al no mediar observación al mencionado pago de dicho impuesto el contribuyente adquirió un derecho inalterable con respecto a la obligación tributaria, que goza del amparo constitucional (sentencia del 22 de abril de 1986, “ín re” U. 60. XX. Unión Obrera Metalúrgica c. Kelmar S.A.”consid. 3), y ante lo cual deviene inaplicable el gravamen de emergencia a los activos financieros en tanto alcanza en este caso, a los bienes exentos del tributo creado por la ley 21282” (Insúa, Juan P. arriba citado).

El precedente citado versa sobre el impuesto de emergencia a los activos financieros creado por la ley 22.604 del 9 de junio de 1982. Ese impuesto pretendía gravar los activos financieros de personas físicas en cuentas al 31 de diciembre de 1981, los que se encontraban exentos a esa fecha por la ley 21.282 (del impuesto al patrimonio neto).

Como puede verse más arriba, la CSJN liquidó la discusión de manera terminante; una ley posterior no puede retroactivamente eliminar una exención.

La irrazonabilidad del nuevo impuesto (art.28 CN)

El nuevo impuesto implica el doble pago sobre el mismo supuesto de hecho y misma base de imposición que genera la obligación fiscal.

La ley de IBP es tomada como base para el pago del nuevo impuesto. No sólo eso; como ya se dijo antes, la ley vigente al tiempo de la presentación y pago de la declaración jurada de bienes personales establecía exenciones, como los depósitos de cajas de ahorro en dólares o inmuebles rurales, que ahora son ignoradas y retroactivamente se exige el pago por estos bienes, hecho que quebranta la seguridad jurídica y la razonabilidad en materia tributaria.

Este vicio ostensible cobra mayor relevancia si tomamos en cuenta que el IBP debía ser eliminado, en un compromiso asumido al dictar la Ley 27.260 de sinceramiento fiscal para favorecer la repatriación de capitales del extranjero y la declaración de bienes ocultos.

Dichos bienes que fueron exteriorizados, así como los que obran en el patrimonio de los contribuyentes no sólo no dejaron de pagar el Impuesto a los Bienes Personales, sino que se los gravó con una alícuota superior y diferencial (para bienes en el exterior) a la entonces prevista en la Ley 27.260.

A ello se suma que ahora se vuelve a pagar, retroactivamente, sobre los mismos bienes y también sobre aquellos que se encontraban exentos y que fueron exteriorizados.

La irrazonabilidad y desproporción del nuevo gravamen es manifiesta.

Una norma legal confiscatoria

De acuerdo a la situación del contribuyente, en particular teniendo en consideración a los bienes que están siendo objeto de gravamen y la situación particular del sujeto incidido, el tributo puede ser confiscatorio, en los términos de lo dispuesto por la Corte Suprema en “ACUÑA HNOS. Y CIA. SRL” 21/08/1973 y “Candy”, 03/07/2009, entre otros.

Para establecer, deberá analizarse entonces en primer lugar la capacidad contributiva del contribuyente que no puede surgir únicamente del valor de los bienes que conforman su patrimonio, sino de la real posibilidad de pagar este tributo extraordinario.

Una ley hecha a las apuradas

Además de la ostensible inconstitucionalidad de la norma analizada, y ya en el plano político, nótese la contradicción de la supuesta política tributaria que pretende aplicarse y la consecuente inseguridad jurídica que trae: el mismo Estado que emitió títulos para financiarse y que para captar inversores les otorgó una exención impositiva, ahora pretende revertirla retroactivamente.

También debe resaltarse el apuro con que se aprobó esta ley: la inclusión como sujetos pasivos del impuesto a las personas humanas de nacionalidad Argentina (sic) cuyo domicilio o residencia se encuentre en países no cooperantes o jurisdicciones de baja o nula tributación de acuerdo con los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias es insólita.

Imaginen cobrar este impuesto si el ciudadano argentino no tiene bienes en el país o si hubiera pagado –por tener bienes en Argentina- el IBP sobre la base imponible que correspondía al 31 de diciembre de 2019 conforme a la ley vigente en ese momento. Primero, aplica la jurisprudencia de la Corte arriba citada. Segundo, ¿la AFIP perseguirá judicial y extrajudicialmente a los argentinos domiciliados o residentes en países no cooperantes o jurisdicciones de baja o nula tributación para que paguen el impuesto sobre los bienes que tenían fuera de la Argentina al 31 de diciembre pasado?

Para concluir, si consideramos la clara inconstitucionalidad del supuesto tributo frente a la uniforme jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, la poca seriedad de muchas de sus disposiciones y finalmente los errores de ortografía como “personas humanas de nacionalidad argentina”; y de terminología jurídica “personas humanas de existencia visible”, (novedad legal que excluiría del tributo a las personas humanas de existencia invisible), sólo puede decirse que estamos ante una ley hecha a las apuradas, sin haber convocado a profesionales idóneos en cuestiones tributarias más destinada a causar un efecto político de corto plazo que a regir con el alcance que pretendieron los legisladores al dictarla.

El remedio es judicial

Como defenderse de la desproporcionada e inconstitucional pretensión fiscal?

La nueva ley puede ser atacada de dos maneras: por vía de una acción declarativa de inconstitucionalidad o por medio de una acción de amparo ante los juzgados federales de primera instancia, solicitando como medida cautelar que el Fisco se abstenga de iniciar acciones legales para el cobro del tributo hasta tanto se dirima su legitimidad.

Un reciente fallo de la jueza federal Cecilia Gilardi Madariaga de Negre, dictado el 19-03-21 resolvió “hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, consecuentemente, disponer que la parte accionada se abstenga de aplicarle las disposiciones emergentes de la Ley 27.605”.

La medida cautelar fue dictada en el marco de una acción de amparo iniciada por un empresario para no pagar el impuesto, alegando que afecta a su derecho a la propiedad y que no se trata de un “aporte solidario” como pretende la ley.

El contribuyente afirmó en su presentación que se trata de un tributo “confiscatorio”, el cual se “exige sin contraprestación, en forma coercitiva, no es voluntario u optativo, está destinado a contribuir a financiar el gasto público”.

“El aporte afecta su capacidad contributiva al menoscabar significativamente su renta, gravada ya con el Impuesto sobre los Bienes Personales y que de manera tangencial también se afecta el derecho de propiedad”, agregó el texto.

La jueza otorgó la medida cautelar con una caución real de $100.000 hasta que se resuelva la cuestión de fondo planteada en la acción de amparo interpuesta por el empresario, considerando que “…existe mayor riesgo en denegar la medida que en concederla y que la concesión de la cautela no consuma a favor de la actora ninguna situación que no pueda ser revertida si la pretensión de fondo fuera rechazada”.

Resulta obvio señalarlo pero seguramente la AFIP apelará la decisión judicial sin mayores consecuencias en lo inmediato, ya que la concesión del recurso no suspenderá la medida cautelar dictada y el Fisco deberá aguardar el fallo sobre la cuestión de fondo sin poder cobrar el nuevo tributo.

Esta medida beneficia solamente a quien la pidió, por lo que cada contribuyente que se vea afectado por la aplicación de la ley deberá iniciar una acción de inconstitucionalidad o amparo.

El universo real de aportantes potenciales del “impuesto” es de unas 30.000 personas físicas, más allá que el Gobierno pretenda minimizar estas cifras como también pretende minimizar la cantidad de contribuyentes que cuestionarán judicialmente la ley 27.605.

Una reflexión final sobre la ley 27.605.

Los defensores del intervencionismo legislativo y la consecuente inflación normativa, tanto en el PE como en el PL, mantienen como un mal inevitable la afectación de las libertades individuales de los ciudadanos para procurar el bien común de “todos”.

El impuesto a las “grandes fortunas” permite afirmar que los legisladores parecen creer que toda legislación es buena en sí misma y que la prueba de lo contrario nos incumbe a los ciudadanos, utilizando selectivamente la coacción legislativa para crear grupos de ganadores y grupos de perdedores (en este caso los contribuyentes del IBP).

Al respecto, no deberían olvidar los legisladores un principio muy antiguo que transgreden periódicamente –tal vez sin notarlo-, principio ya enunciado en los Evangelios y, mucho antes, en la filosofía de Confucio: «No hagas a los demás lo que no quieres que los demás te hagan a ti.»

La redacción de una ley debe incluir una exploración minuciosa y un examen cuidadoso destinado a conocer la voluntad común: averiguar lo que la gente común no quiere que otros más poderosos le hagan, de modo de preservar las libertades individuales y –a la vez- lograr leyes efectivas para el bien común.

El principio de Confucio sigue vigente para la restauración y la preservación de la libertad individual en momentos difíciles como el actual. Lo contrario implica consagrar la opresión general y el malestar perpetuo de muchos, en beneficio de unos pocos.

Colaboración autoral: Dres. Néstor Olijavetsky y Miguel López Ares